Le questioni relative alla protezione contro il licenziamento in caso di malattia e alla connessa continuità della retribuzione da parte del datore di lavoro ricorrono frequentemente e danno luogo a interpretazioni talvolta divergenti tra sindacati, datori di lavoro e giuristi. Vi spieghiamo cosa sapere e fare affinché si eviti che la legge venga deviata dal suo scopo e per garantire che il lavoratore sia protetto il più possibile contro pratiche ingannevoli
Queste pratiche sconcertanti consistono nel fatto che alcuni datori di lavoro richiedono talvolta un certificato medico fin dal primo giorno di impedimento del dipendente a lavorare; talvolta in caso di presentazione del certificato medico in un momento successivo, ma al più tardi il terzo giorno della sua assenza, una copertura retroattiva a partire dal primo giorno (I), subordinando la prosecuzione della retribuzione all’adempimento dell’una o dell’altra di queste richieste (II).
I. Il datore di lavoro può esigere un certificato medico fin dal primo giorno
di impedimento al lavoro del dipendente oppure, qualora il certificato medico venga presentato al più tardi il terzo giorno di assenza, può esigere una copertura retroattiva a partire dal primo giorno?
Si ritiene che in entrambi i casi sopra citati tale richiesta sia contraria alla lettera e allo spirito dell’articolo L.121-6 del Codice del lavoro.:
(1) Il dipendente impossibilitato a lavorare per malattia o infortunio è tenuto, il giorno stesso dell’impedimento, a darne comunicazione personalmente o tramite un terzo al datore di lavoro o al suo rappresentante. Detta comunicazione può essere effettuata oralmente o per iscritto.
(2) Entro il terzo giorno di assenza il lavoratore è tenuto a presentare al datore di lavoro un certificato medico che attesti la sua inabilità al lavoro e la sua durata prevedibile.
Il paragrafo 1 impone al dipendente di informare il datore di lavoro il primo giorno dell’impedimento della sua assenza, mentre il paragrafo 2 gli impone di presentare un certificato medico entro e non oltre il terzo giorno nel caso in cui la sua malattia si protragga per più di tre giorni.
vero che l’articolo L.121-6, commi 1 e 2, non risponde espressamente alla domanda citata nel titolo. Tuttavia, esistono una serie di argomenti pertinenti che ci consentono di sostenere che il datore di lavoro non ha il diritto di esigere un certificato medico da parte del lavoratore:
– innanzitutto in quanto si deduce che nei primi due giorni di assenza il lavoratore non è tenuto a presentare al datore di lavoro un certificato medico (sentenza della Corte d’appello del 22 marzo 2012: “Appare evidente che l’obbligo di presentare al datore di lavoro un certificato medico grava sul dipendente assente solo a partire dal terzo giorno e non fin dal primo giorno di assenza”);
– poi che, poiché il lavoratore ha informato il datore di lavoro della sua incapacità lavorativa fin dal primo giorno dell’impedimento, è protetto dal licenziamento fino alla consegna del certificato medico al datore di lavoro, che deve avvenire al più tardi il terzo giorno.
Infine, dato che il lavoratore è responsabile del proprio stato di salute, ha tempo di consultare un medico fino al terzo giorno di assenza, data entro la quale è tenuto a consegnare il certificato medico al datore di lavoro. Il certificato medico può indicare la durata prevista della malattia solo per il futuro e non per il passato. Contrariamente a quanto sostenuto in un articolo di dottrina, si deduce che la tutela contro il licenziamento sia effettiva dal momento in cui il lavoratore abbia informato il datore di lavoro della propria assenza fin dal primo giorno, fino alla presentazione del certificato medico, che deve avvenire al più tardi entro il terzo giorno di assenza. Sostenere il contrario significherebbe che il certificato medico redatto il terzo giorno di assenza del dipendente dovrebbe automaticamente coprire retroattivamente il periodo a partire dal primo giorno della sua assenza. Un simile approccio è non solo contrario alla giurisprudenza sopra citata, ma anche al buon senso, in quanto un medico non può attestare retroattivamente lo stato di salute del dipendente quando non ha potuto visitarlo.
Ricordiamo che, in virtù del carattere protettivo del diritto del lavoro, volto a tutelare gli interessi del dipendente, nulla impedisce al dipendente, se lo desidera, per qualsiasi motivo, di presentare un certificato medico fin dal primo giorno, con la conseguenza che il dipendente non ha più bisogno di avvisare il datore di lavoro.
La richiesta da parte del datore di lavoro di un certificato medico nei primi due giorni di assenza è in contrasto con l’articolo L.121-3 del Codice del lavoro. Se il lavoratore ha la facoltà di presentare un certificato medico fin dal primo giorno, per qualsiasi motivo, lo stesso non vale per il datore di lavoro.
Infatti, l’articolo L.121-3 del Codice del lavoro stabilisce che le parti del contratto di lavoro possono derogare alle disposizioni di legge solo in senso più favorevole al dipendente. Tuttavia, in base all’interpretazione a contrario del comma 2 dell’articolo L.121-6, in virtù della quale nei primi due giorni di assenza il lavoratore non è tenuto a presentare al datore di lavoro un certificato medico, il fatto che un datore di lavoro richieda tale certificato medico da parte del dipendente prima del terzo giorno di assenza costituisce una disposizione meno favorevole per il dipendente ed è, pertanto, contraria all’articolo L.121-3 del Codice del lavoro ed è soggetta a nullità.
Per quanto riguarda i rapporti tra lavoratore dipendente e datore di lavoro, l’articolo L.121-6 del Codice del lavoro ha ripreso le precedenti disposizioni applicabili ai lavoratori dipendenti del settore privato (Lohnfortzahlung), cosicché il testo non è cambiato nella sostanza. Per quanto riguarda i rapporti tra l’assicurato e la cassa malattia/CNS, lo statuto ha ripreso, in occasione dell’introduzione dello statuto unico, le disposizioni che in precedenza erano applicabili esclusivamente ai lavoratori dipendenti del settore privato.
L’articolo L.121-6 deve essere interpretato alla luce dell’articolo 171 dello statuto della CNS, tanto più che quest’ultimo precisa in generale che non è richiesta la presentazione di alcun certificato medico per le assenze dal lavoro dei primi due giorni, il che significa implicitamente né nei confronti della CNS né nei confronti del datore di lavoro.
Le modalità di controllo sono di esclusiva competenza della CNS e non del datore di lavoro. Il Codice del lavoro non prevede modalità di controllo del lavoratore malato, contrariamente allo statuto della CNS.
Non spetta quindi al datore di lavoro attuare direttamente le modalità di controllo per intervenire contro le assenze che ritiene abusive, ma alla CNS. Ciò è logico, dato che è la CNS a comunicare le ore di malattia che il datore di lavoro è tenuto a dichiarare mensilmente al Centro comune della sicurezza sociale presso la Mutualité des Employeurs (vedi box) incaricata di rimborsare il costo delle ore di malattia a carico del datore di lavoro ai sensi dell’articolo L.121-6 del Codice del lavoro.
È evidente che l’obbligo per il lavoratore di presentare un certificato medico fin dal primo giorno di assenza violi i principi di proporzionalità e di finalità. Il principio di finalità si basa sul presupposto che l’obbligo per il lavoratore di presentare un certificato medico al datore di lavoro fin dal primo giorno costituisca l’unico mezzo per dimostrare la malattia del lavoratore. Tuttavia è stato ben chiarito nei punti precedenti che il datore di lavoro ha la facoltà di ricorrere ai controlli amministrativi e medici della CNS, come stabilito nello statuto della CNS approvato di comune accordo da tutti i membri del consiglio di amministrazione della CNS, compresi in particolare i delegati datori di lavoro.
Nel caso in cui il lavoratore abbia adempiuto ai due obblighi previsti dall’articolo L.121-6, vale a dire la comunicazione fin dal primo giorno di assenza e, se del caso, la presentazione del certificato medico qualora la malattia si protragga per più di due giorni, egli beneficerà contemporaneamente della tutela contro il licenziamento e della continuazione della retribuzione da parte del datore di lavoro.
Conformemente a quanto sopra esposto, l’articolo L.121-6 non prevede, al fine di garantire la continuazione della retribuzione, un obbligo di copertura retroattiva del certificato medico a partire dal primo giorno nel caso in cui il dipendente lo presenti il secondo o il terzo giorno. La tutela contro il licenziamento e l’obbligo di continuare la retribuzione sono due aspetti indissociabili. Se il dipendente non può essere licenziato, deve beneficiare del mantenimento della sua retribuzione. In altre parole, il dipendente che ha informato il proprio datore di lavoro della sua assenza fin dal primo giorno gode sia della tutela contro il licenziamento che della continuazione della retribuzione nei primi due giorni della sua assenza.
Né il paragrafo 2 dell’articolo L.121-6, che richiede la presentazione del certificato medico solo al più tardi il terzo giorno attestante la sua inabilità al lavoro e la sua durata prevedibile, intesa per il futuro, né il paragrafo 3 dello stesso articolo prevedono che la continuazione della retribuzione sia garantita solo se il certificato medico copre retroattivamente il periodo a partire dal primo giorno di assenza. Laddove la legge non fa distinzioni, non vi è motivo di distinguerne. Di conseguenza, non è nemmeno necessario fare riferimento, a titolo suppletivo, ai principi della libertà contrattuale di cui all’articolo 1134 del Codice civile, in virtù del quale se il lavoratore non lavora per malattia, il datore di lavoro non è tenuto a retribuirlo.
L’articolo L.121-3 del Codice del lavoro, disposizione di ordine pubblico, autorizza le parti di un contratto di lavoro a derogare alle disposizioni del Libro I, Titolo II, del Codice del lavoro, ma solo in senso più favorevole al lavoratore.
In conclusione, il datore di lavoro non ha il diritto di esigere un certificato medico fin dal primo giorno né una copertura retroattiva del certificato medico rilasciato il secondo o il terzo giorno. La continuazione della retribuzione è obbligatoria a condizione che il dipendente abbia informato il datore di lavoro del proprio impedimento sin dal primo giorno e che, qualora la malattia persista, presenti al più tardi entro il terzo giorno un certificato medico che attesti la sua inabilità al lavoro nonché la sua durata prevedibile per il futuro.
A cura di Marcello Magliulo
BOX
La Mutualità dei Datori di Lavoro, istituita nel 2008 e attiva dal 2009, serve a proteggere i datori di lavoro dal costo del pagamento dei salari ai lavoratori assenti per malattia o infortunio. Anche i lavoratori autonomi possono aderire volontariamente. È gestita da rappresentanti delle organizzazioni dei datori di lavoro e di enti della sicurezza sociale. La legge prevede che il datore continui a pagare il salario fino al 77° giorno di malattia (circa 13 settimane).
ESEMPIO
Nel caso in cui il 77° giorno cada l’ultimo giorno del mese, l’intervento del datore di lavoro cessa a partire dal 1° giorno del mese successivo e si limita quindi a 11 settimane.
Nel caso in cui il 77° giorno cada il 1° giorno del mese, il datore di lavoro garantisce la continuazione della retribuzione fino alla fine del mese in corso;il suo intervento riguarda quindi 15 settimane.
I soggetti affiliati alla mutualità sono in primo luogo i datori di lavoro che contribuiscono a questa istituzione e che beneficiano del rimborso fino all’80% delle retribuzioni pagate ai loro dipendenti durante il periodo di Lohnfortzahlung, periodo che si estende in media su 13 settimane per anno solare e durante il quale la Cassa nazionale della salute non interviene in questo rischio.
Fonte: https://uel.lu/fr/mutualite_des_employeurs/
MM
